Desde o dia 20/05 aprovada a lei da Guarda Compartilhada

Conceito

Por guarda compartilhada, também identificada por guarda conjunta entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem estar.

Assim, tem o instituto da guarda compartilhada por escopo tutelar, não somente o direito do filho à convivência assídua com o pai, assegurando-se-lhe o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, além da referência masculino-paternal. Visa também o direito do pai de desfrutar da convivência assídua com o filho, perpetuando não apenas seu patrimônio genético, mas também seu patrimônio cultural, axiológico, e familiar, pela repartição, não só do tempo, mas das atitudes, das atenções e dos cuidados, como meio de permanência dos laços afetivos e familiares.

Na Pratica.

E só será possível aplicá-la se houver entendimento entre os pais, acreditam especialistas ouvidos. Na prática, o ganho será apenas simbólico. Para funcionar, é necessária uma condição que não existe na maioria das ações de família, que é o entendimento entre as partes.

A participação de pai e mãe é sadia, pois obriga aquele que detém a guarda a ouvir mais o outro antes de tomar decisões. Não é preciso que se acertem como casal, mas como pais, pois precisam passar a mesma visão de mundo para os filhos”, diz. “Senão ocorre uma dicotomia educacional prejudicial à criança, que pode ficar confusa. Uma pesquisa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS) aponta que os homens são hoje muito mais participativos quando se trata da criação dos filhos. “Muitos dizem que se tornaram melhores pais depois da separação. São homens que têm um ideal de paternidade elevado”.

A guarda compartilhada pode ser pedida a qualquer momento, tanto pelo pai como pela mãe, ou determinada pelo juiz, que avaliará as condições para que seja aplicada. As tomadas de decisões devem ser tomadas por ambos os pais, caso pai e mãe discordem eles podem recorrer à Justiça, que ouvirá as razões de ambos. O juiz decidirá. Mas a contestação das escolhas já é possível também fora da guarda compartilhada.

Na guarda compartilhada o pai fica desobrigado a pagar pensão, na prática, não existe pensão porque ambos vão dividir as despesas segundo um acordo entre eles. O texto define que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. “É importante porque vai implicar mudança de comportamento do pai, ele poderá participar ativamente da educação e da vida do filho”. A proposta permite que o filho passe um período sob a responsabilidade do pai e outro sob a guarda da mãe. O magistrado terá ainda o poder de definir atribuições específicas para o pai e a mãe. “Ele pode decidir que a mãe cuida da saúde da criança e o pai, da educação.”

O projeto original, apresentado em 2002 pelo ex-deputado Tilden Santiago (PT-MG), referia-se apenas a pais e mães separados judicialmente ou divorciados. O relator do projeto, Demóstenes Torres (DEM-GO) estendeu a guarda para quem nunca se casou formalmente ou até teve filhos numa relação eventual. Segundo ele, a tutela compartilhada poderá ser requisitada a qualquer momento, mesmo nos casos anteriores à futura lei. Os especialistas em leis afirmam que a guarda unilateral ainda é a que melhor funciona, a mudança esbarra na necessidade de acordo entre os pais. “Caso contrário, que condições terá um magistrado de impor a guarda?”, mas acreditam que é “um ideal a ser buscado”, o juiz deve sempre buscar o bem-estar do filho. A tutela compartilhada tem sido concedida porque, com o aumento do número de mulheres que trabalham fora, o Judiciário passou a admitir que o casal mantenha a divisão de deveres após a separação.

Na Constituição Federal:

A Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher“, com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.

Assim, é de se concluir que os dispositivos que tratavam da preferência materna na guarda dos filhos não foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. Ademais, a própria Lei do Divórcio traz uma disposição que autoriza ao juiz determinar diversamente: o art. 13, in verbis: “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filho, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.” Ora, entendemos que cabe dar interpretação extensiva a tal disposição, entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a procura do bem estar da criança e seu melhor interesse amoldam-se perfeitamente a tal situação.

Ainda a mesma Lei 6.515/77 traz outras disposições que autorizam a efetivação do compartilhamento da guarda, a saber: O art. 9º estabelece que “no caso da dissolução da sociedade conjugal, pela separação consensual (art. 4º) observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos.” No entanto, entendemos que, ainda em casos de separação litigiosa, não divergindo os cônjuges no requerimento de guarda, deverá ser observado o entendimento dos pais, como uma interpretação mais consonante com os princípios trazidos pela Carta Constitucional de 1988.

A Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente, traz, por sua vez, uma série de dispositivos aptos a fundamentar a concessão da guarda compartilhada por um magistrado nacional, a saber: o seu art. 4º, caput, transmite o que a cabeça do art. 227 da CF já contém, a saber: ” É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (…) e à convivência familiar e comunitária”. O art. 5º assim se manifesta: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência (…) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”. Coloca o art. 6º: “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta (…) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. O art. 16, caput, traz: “O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (…)” “V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação” (…). Já o art. 19, aduz: “Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família (…)”. Por sua vez, o art. 27 transmite: “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. Lançadas sobre estas disposições as luzes do princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, iluminar-se-á um panorama favorável à instituição da guarda compartilhada no Brasil.

O Código Civil de 2002, em seus artigos 1.587 à 1.594, capítulo XI, referentes a Proteção da Pessoa dos Filhos, nenhuma modificação de monta apresentou ao existente no arcabouço legislativo em vigor.

Mas há uma característica da nossa legislação que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o Pátrio Poder, agora, com o Novo Código Civil, chamado Poder Familiar. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:

Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder;

V – representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.